Саркисян Георгий Робертович - аспирант Современной гуманитарной академии (г. Москва).

Формирование и развитие правового регулирования иностранных инвестиций в современных условиях отражает специфику переходного периода, переживаемого Россией. Режим иностранных инвестиций - это регулирование предпринимательской деятельности, осуществляемой в условиях чужого государства. Это означает, что правовой статус иностранного инвестора всегда остается уязвимым, независимо от конкретной общественно-политической обстановки на конкретном этапе развития того или иного государства <1>.

<1> Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 8 - 13.

Несмотря на значительный опыт, накопленный в сфере правового регулирования иностранных инвестиций, до сих пор отсутствует надлежащий механизм соответствующего международно-правового регулирования. Это, на наш взгляд, объясняется в какой-то мере слабой разработанностью темы. Здесь может помочь комплексный аналитический подход к исследованиям в рамках международного инвестиционного права, находящийся в системе международного экономического права.

Многие государства устанавливают целый ряд барьеров иностранным гражданам и компаниям в ходе их допуска к осуществлению инвестиционной деятельности на их территории. Государства опасаются активного внедрения иностранного капитала в те отрасли экономики, которые имеют особое значение для национальной безопасности и составляют ее базовые отрасли. В некоторых случаях правительства по требованию своих предпринимателей проводят протекционистскую политику, желая защитить их от конкуренции с иностранными компаниями. Поэтому многие государства устанавливают ограничения или особые условия допуска прямых иностранных инвестиций в наиболее важные отрасли экономики, что законодательно закреплено и в России.

Обязательством государства-реципиента по поощрению и защите иностранных инвестиций выступают, как правило, следующие правовые нормы и положения: обеспечивать и поощрять допуск на свою территорию иностранных инвестиций; гарантировать иностранным инвесторам высокие стандарты обращения, включая справедливое и равноправное, недискриминационное обращение, режим наибольшего благоприятствования или национальный режим; обеспечивать правовую защиту по международному праву и гарантии для инвестиций, в особенности в отношении перевода фондов и экспроприации, включая стандарты компенсации, которую необходимо выплатить, и тем самым сократить возможность произвольной национализации; гарантировать доступ к международным средствам разрешения споров на случай их возникновения и т.д.

Здесь следует особо отметить, что международное инвестиционное право не содержит единообразного определения понятия иностранные инвестиции. Это объясняется тем, что на субъекты инвестиционных отношений в ходе осуществления данного вида предпринимательской деятельности накладываются конкретные права и обязанности, объем которых определяется соответствующими актами. В силу этого определение данного понятия зависит от содержания и целей нормативного акта.

Несмотря на отсутствие в специальной литературе общепринятого понимания юридического содержания понятия иностранные инвестиции, следует придерживаться, на наш взгляд, Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении МИГА, в соответствии с которой составными признаками этой правовой категории являются три обязательных условия:

1. чтобы инвестиции выражались во вкладе в денежной или материальной форме, при этом взнос в виде предоставления услуг не может считаться вкладом;
2. чтобы инвестиции носили долгосрочный и среднесрочный характер;
3. чтобы в ходе осуществления инвестиционной деятельности присутствовал минимальный предпринимательский риск.

Но, кроме того, долговременные инвестиционные отношения должны непосредственно устанавливаться, по нашему мнению между инвестором и предпринимателем в секторе реальной экономики, а также инвестор должен быть в состоянии управлять инвестируемым им предприятием.

Юридическая природа иностранных инвестиционных отношений такова, что они нуждаются в особом правовом регулировании. Иностранные инвестиционные отношения, имея по своей сути частноправовой характер, одновременно нуждаются и в международно-правовом публичном регулировании. Кстати, это и является главной целью наших научных исследований. Другими словами, на лицо многоаспектный комплекс отношений, участниками которых выступают разнорядные по своему юридическому происхождению участники. Причем в связи с выше обозначенной полемикой, особо подчеркнем, что далеко не всегда субъекты международных инвестиционных отношений выступают в качестве собственников, то есть владельцев, пользователей или распорядителей имущественных благ в материальном выражении, то есть инвестиций.

Скажем, государство как основной субъект международного инвестиционного права играет ведущую роль в обеспечении правовой защиты зарубежных капиталов на международной основе. При этом в сфере иностранных инвестиций оно, как правило, не выступает в качестве участника международных частноправовых имущественных отношений. Государство в данном случае играет в первую очередь роль гаранта иностранной инвестиционной деятельности в пределах собственной территориальной юрисдикции. Другими словами, государство обеспечивает организационно-правовые основы деятельности иностранного инвестора. Да, иностранный инвестор при этом вступает в имущественные отношения, но не государство-реципиент, в силу своего правового положения являющееся особым субъектом международных инвестиционных отношений.

Международное инвестиционное право в широком смысле этого слова является комплексной отраслью как в системе международного публичного права (МПП), так и в системе международного частного права (МЧП) одновременно, сосуществуя наряду с основными отраслями права и занимая особое место в правовой системе. Юридическая природа правоотношений в сфере иностранных инвестиций заключается в создании соответствующих условий и гарантий для инвесторов, а также в определении соответствующих организационно-правовых форм инвестирования. В первую очередь, в национальном праве - в специальном инвестиционном законодательстве, а также в нормативных правовых актах общего характера (гражданское, финансовое, налоговое, банковское, таможенное законодательство и т.д.), где закреплены нормы, определяющие правовые формы регулирования иностранных инвестиций. С другой стороны, международно-правовые инвестиционные нормы, закрепленные в международных универсальных и двусторонних договорах и являющиеся составной частью национальных правовых систем, выступают правовым стандартом для внутригосударственного инвестиционного законодательства <2>.

<2> Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М.: Волтерс Клувер, 2005. С. 47 - 86.

Правовой режим иностранных инвестиций предопределяет совокупность принципов и правил международного и внутреннего права, которые определяют режим иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации.

В принципе, правовой режим иностранных инвестиций, прежде всего, определяется внутренним правом. Но внутреннее право есть право государства, на территории которого осуществляются инвестиции, а не право государства, из которого происходит инвестор. Однако нестабильность национального законодательства и в целом отсутствие политической и экономической нестабильности вынуждают иностранного инвестора искать защиту в международно-правовых формах регулирования международных инвестиций. Под механизмом инвестиционных гарантий понимается совокупность механизмов, которые переносят с международного инвестора на специальный орган внутреннего или местного права финансовые последствия, вытекающие из некоторых политических рисков <3>.

<3> Карро Д., Жюар П. Международное экономическое право. Пер. с фр. / Науч. ред. В.М. Шумилов. М.: Международные отношения, 2002. С. 375.

Предоставление государством-реципиентом режима защиты и гарантий инвестиций направленно в конечном итоге на правовое обеспечение безопасности капиталов. Понятие правового режима инвестиций и понятие государственных гарантий взаимообусловлены и взаимосвязаны друг с другом. Под правовым режимом предполагается комплекс норм национального и международного права, которые определяют юридический статус иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Формы и методы защиты означают комплекс норм национального и международного права, которые предупреждают или наказывают государственные органы, препятствующие нормальной инвестиционной деятельности.

Международное право не обязывает, чтобы иностранный инвестор пользовался по сравнению с национальным более благоприятным режимом. Оно, в принципе, не выступает против того, чтобы национальные инвестиции пользовались более благоприятным режимом, чем зарубежные. Государство в силу своего суверенитета имеет право стимулировать отечественных инвесторов или иностранных инвесторов путем применения сбалансированной инвестиционной политики. То есть речь идет о том, что правовой режим иностранных инвестиций может расходиться с национальным режимом. При этом существует определенная взаимосвязь национального режима и международных стандартов. Национальный режим, предоставляемый иностранному инвестору в стране пребывания, должен соответствовать международному праву, если принимающее государство уважает стандарт справедливого и равного режима в отношении иностранной собственности.

Теория и практика международного инвестиционного права режимы иностранных инвестиций делит на абсолютные и относительные. Первые базируются на принципах полной защиты и безопасности, недискриминации, справедливого и равноправного обращения, обязанности соблюдения обязательств, касающихся инвестиций, обращения в рамках международного права. Ко вторым относятся режим наибольшего благоприятствования и национальный режим <4>.

<4> Евтеева М.С. Международные двусторонние инвестиционные соглашения. М., 2001. С. 21 - 22.

Принципы абсолютного режима иностранных инвестиций направлены на обеспечение полной защиты зарубежных капиталовложений. Справедливый и равноправный режим является, как отмечалось выше, традиционным общепринятым обычаем в международном праве, тесно связанным с классическим определением так называемого "должностного прилежания", хотя его значение точно не определено. В официальном комментарии статьи 1 проекта Конвенции о защите иностранной собственности указывается, что "справедливое и равноправное обращение означает минимальный международный стандарт, который составляет часть обычного международного права". В соответствии с этой точкой зрения данный стандарт охватывает свою систему международно-правовых принципов, в том числе принцип недискриминации, обязанность защищать иностранную собственность и международный минимальный стандарт.

Как известно, некоторые развивающиеся государства подвергают сомнению особое правовое положение определенных стандартов международного права и их применимость к иностранным инвестициям.

По этой логике значение принципа справедливого и равноправного обращения объясняется относительным недостатком абстрактного содержания.

Принципиальное место в международных двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений, так называемых ДНД <5>, занимает определение общего правового режима. Это объясняется тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законодательства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название "режим абсолютного стандарта". Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: "равноправный" и "справедливый режим", "режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций" в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве. Конкретной интерпретации "благоприятного и справедливого режима" не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства-капиталополучателя защищать иностранную собственность.

<5> Россия заключила с более 50 государствами.

Концепция, в соответствии с которой нельзя "никоим образом препятствовать посредством неоправданных или дискриминационных мер управлению, поддержанию", представляется весьма сходной с минимальным международным стандартом. Считается, что эта концепция относится к таким случаям, которые имели место вскоре после иранской революции. В этом случае в условиях терпимого отношения, негласной поддержки, а иногда и поощрения со стороны некоторых государственных структур был нанесен существенный коммерческий урон, который во многих случаях выражался в прямой или "ползучей" экспроприации.

Принципы и нормы, регулирующие правовой режим иностранных инвестиций, являясь стержнем всей системы международно-правового регулирования иностранных инвестиций, формировались и развивались в течение длительного времени, то есть в ходе эволюции самого международно-правового механизма защиты зарубежных капиталов. Исторически пробивая себе постепенно дорогу, они и сегодня не превратились в какие-то догмы, заслуживающие всеобщего признания. Наоборот, вопрос о роли принципов и норм международного инвестиционного права (МИП) в регулировании иностранных инвестиций остается до сих пор достаточно дискуссионным. Например , Г.М. Вельяминов утверждает, что "общее международное право не содержит каких-либо ясных и общепризнанных принципов и норм, касающихся режима иностранных инвестиций" <6>. Кроме того, особую сложность проблеме придает то обстоятельство, что правовое регулирование иностранных инвестиций не может зиждиться только на национальной нормативно-правовой базе или только на принципах и нормах международного права, хотя и в закрепленном договором порядке. Абсолютная аксиома: требуется сочетание национальных и международных правовых норм и методов регулирования. Механизм правового регулирования международных инвестиций в широком смысле этого слова составляет совокупность принципов, норм и правил международного и внутреннего права, которая определяет правовой статус иностранных инвестиций, как уже говорилось, с момента их учреждения до момента их ликвидации. Принципы и нормы международного инвестиционного права происходят либо из недоговорных источников, особенно из общих принципов международного права, либо из конвенционных источников; как многосторонних, так и двусторонних договоров и соглашений. Действие основных принципов международного права в правовом регулировании иностранных инвестиций практически сегодня уже потеряло свою былую остроту после жарких дискуссий между странами Севера и странами Юга в 70-е годы XX века.

<6> Вельяминов Г.М. Международное экономическое право. М.: Волтерс Клувер, 2002.

Что касается принципов и норм национального права, то они разрабатываются государством-реципиентом капитала. Законодательные или подзаконные акты в этой сфере отражают выбор определенной государством политики в отношении иностранных инвестиций. Каждое государство старается строить свою инвестиционную политику, исходя из ряда соображений, которые основываются на приоритетах проводимой общей экономической политики.

В ходе эволюции международного инвестиционного права происходила трансформация принципов и норм внутри этого права. В 60 - 70-е годы XX в. МИП опиралось, прежде всего, на общие принципы международного права. В условиях, когда развивающиеся страны пытались утвердить свое безоговорочное право на регулирование международных инвестиций, а конвенционная система правовой защиты иностранных инвестиций отсутствовала, развитым странам было выгодно обращаться к основным принципам международного права.

Во второй половине XX в. международное инвестиционное право, призванное обеспечить благоприятный режим иностранных инвестиций, развивалось зигзагообразно, что было вызвано принципиальными противоречиями между странами Севера, экспортерами инвестиций, и странами Юга, их импортерами. Это развитие прошло три этапа, хотя их временные рамки имеют довольно условный характер <7>:

<7> Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 171 - 172.

Первый этап - этап утверждения странами Севера общих принципов международного права в сфере регулирования иностранных инвестиций.

Второй этап - это время непризнания (отвода) странами Юга общих принципов международного права в сфере правового режима международных инвестиций.

Третий этап - этап восстановления странами Севера и Юга общих принципов в том, что касается правового режима иностранных инвестиций.

Следует особо отметить, что понятия правового статуса и защиты инвестиций, с одной стороны, инвестиционных гарантий - с другой, тесно связаны друг с другом. Под правовым статусом понимается совокупность норм национального и международного права, которые определяют правовой режим иностранных инвестиций с момента их учреждения до момента их ликвидации. Под правилами защиты понимается совокупность норм внутреннего или местного права, которые предупреждают или наказывают посягательства публичных властей за нарушение норм, и правил, средств регулирования иностранной инвестиционной деятельности.

Но вся проблема в том, что инвестиционные гарантии обеспечиваются в рамках внутригосударственного законодательства. Как известно, интересы государства-реципиента и иностранного инвестора зачастую расходятся и поэтому эти две стороны имеют разные точки зрения на обеспечение правовых гарантий иностранных инвесторов.

Государство, на территории которого осуществляется иностранная инвестиционная деятельность, стремится к использованию своих внутренних гарантий, что позволяет ему получить наибольшие уступки. Государство, откуда происходит иностранный инвестор, предпочтительнее относится к механизмам международного права, поскольку использование международных гарантий дает ему возможность уменьшить уступки в области защиты инвестиций <8>.

<8> Карро Д., Жюар П. Указ. соч. С. 375 - 376.

Составными, взаимообусловленными элементами общих принципов международного права в рассматриваемой сфере выступают следующие правила. Во-первых, национальные нормы, регламентирующие режим инвестиции, в случае если они противоречат, при необходимости должны быть приведены в соответствие с международными нормами. Во-вторых, международное право не препятствует тому, чтобы международным инвестициям предоставлялся или обеспечивался предпочтительный по сравнению с национальными инвестициями режим. В-третьих, международное право запрещает некоторые дифференцированные режимы, ставящие иностранные инвестиции в менее выгодное положение, чем национальные.

Действительно, развивающиеся страны с трудом допускают существование общих принципов международного права в исследуемой сфере, которые независимо от какой-либо конвенции обязывают государство, на чьей территории осуществляются инвестиции, уважать международные стандарты. Общие принципы были установлены исключительно под влиянием развитых стран, когда развивающиеся государства еще не добились международного признания своего суверенитета. Хотя фактически эти принципы не отражают волю всех членов мирового сообщества, поскольку они неблагоприятны для развивающихся стран. Здесь необходимо путем взаимных компромиссов найти золотую середину, то есть баланс интересов стран Севера и стран Юга <9>.

<9> Фархутдинов И.З. Международные инвестиционные правоотношения: теория и практика. Автореф. дис. докт. юрид. наук. М., 2006. С. 12.

Цели и принципы международного инвестиционного права определяются целями и принципами международного права в целом. Устав ООН, которому присуща формально универсальная компетенция в области МЭО, уделил особое внимание экономическому сотрудничеству, весьма значительную часть которого составляет международное инвестиционное сотрудничество. В соответствии с Уставом ООН целями международного экономического сотрудничества обозначены: содействие экономическому и социальному развитию государств <10>.

<10> Вельяминов Г.М. Указ. соч. С. 118 - 119.

Система контроля за допуском иностранных инвестиций в соответствии с национальным законодательством не противоречит теории и практике международного права. При этом не все государства требуют прохождения процедуры получения одобрения для всех иностранных инвестиций. Многие государства проводят политику "открытых дверей", но при этом инвестиции, официально одобренные государством, получают различные преимущества. Особая процедура одобрения иностранных инвестиций направлена на то, чтобы привлечь преимущественно такие из них, которые носят выгодный для принимающего государства характер и отвечают всем условиям, предъявленным этим государством. Это не противоречит нормам и принципам международного инвестиционного права <11>.

<11> Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. С. 74 - 77.

Принцип территориальности регулирования иностранных инвестиций означает, что как только иностранный инвестор допускается на территорию чужого государства, его деятельность автоматически подпадает под действие исключительной юрисдикции принимающего государства. В свете этого все формы и методы государственного контроля, устанавливаемые государством в отношении иностранного инвестора, признаются законными в соответствии с существующими международно-правовыми нормами.

Исходя из теории и практики международного права, каждое государство обязано уважать собственность граждан других государств и предоставлять им защиту. Обязательства справедливого, благоприятного отношения к иностранной частной собственности, а также обеспечения ей, нормального функционирования является обязательной нормой международного права.

В зависимости от функциональной направленности нормы, регламентирующие правовой режим иностранных инвестиций в России, можно разделить на отдельные группы:

1. гарантирующие безусловную правовую защиту и стабильность деятельности иностранного инвестора;
2. посвященные вопросам предоставления льгот иностранным инвесторам;
3. регламентирующие правила страхования иностранных инвестиций;
4. гарантирующие законное и справедливое урегулирование инвестиционных споров <12>.

Международные правовые нормы имеют свою особенность, отличающую их от норм национального права, хотя, с другой стороны, очевидно, что многие общие черты их юридической природы как правовых категорий дают возможность в определенной мере использовать отдельные категории и понятия внутригосударственного права и общей теории права вообще при исследовании правовой природы норм международного права. Это требуется в связи с тем, что развитие и универсализация международных инвестиционных отношений потребовали, в свою очередь, усиления деятельности по международно-правовой и внутригосударственной унификации правовых норм в самых различных областях соотношения норм международного и национального права.

Нормы и правила, регламентирующие порядок страхования иностранных инвестиций, имеют принципиальное значение в системе обеспечения успешной иностранной инвестиционной деятельности.

Международные правовые нормы, устанавливающие единые формы и методы урегулирования инвестиционных споров, также являются одним из краеугольных камней в международном инвестиционном праве. Это объясняется тем, что механизм правовой защиты интересов иностранных инвесторов в ходе разрешения инвестиционных споров должен соответствовать международному инвестиционному праву.

Реализация общепринятых на многосторонней и двусторонней основе международных и инвестиционных норм требует близких и аналогичных, однотипных правовых норм в национальном инвестиционном законодательстве. Такое взаимодействие способствует, в свою очередь, сближению и унификации внутригосударственных инвестиционных норм. Между прочим, говоря о международной договорной унификации права, следует отметить, что эта форма взаимодействия международного и национального права является одним из важных условий осуществления глобальной экономической интеграции.

Какую же из известных форм согласования международного и внутреннего права: трансформация (прямая и опосредованная), инкорпорация (отсылка к международному договору), имплементация - следует взять в качестве инструментария при изучении особенностей реализации международных инвестиционных норм в национальном законодательстве? Считается, что наиболее удачным способом исполнения международно-правовых норм во внутреннем праве является имплементация <13>.

<13> Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 362 - 371.

Главная задача имплементации в сфере иностранных инвестиций - осуществление цели международных норм формами и методами национального права. В силу добровольно взятого государством обязательства беспрекословно выполнять условия международного договора обеспечение выполнения целей и норм международного инвестиционного права должно быть достигнуто в результате изменения, дополнения, отмены или принятия новых норм во внутреннем законодательстве. Таким образом, в ходе имплементации внутреннее законодательство приводится в соответствие с нормами международного права.

Принципиальное место в двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений занимает определение общего правового режима. Это объясняется тем, что четкое обозначение общего юридического стандарта для иностранных инвестиций имеет важное значение для обеспечения благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Новым, по сравнению с положениями российского законодательства, является включение в двусторонние международные соглашения о защите иностранных инвестиций условий режима, который получил в международно-правовой практике название "режим абсолютного стандарта". Такой режим предполагает общую характеристику предоставляемого иностранным инвестициям режима: "равноправный" и "справедливый режим", "режим, обеспечивающий полную и безусловную защиту инвестиций в соответствии с теми стандартами, которые приняты в международном праве".

Конкретной интерпретации "благоприятного и справедливого режима" не существует, хотя некоторые его элементы считаются более или менее общепринятыми. Речь в данном случае идет о недискриминации, некоем минимальном стандарте, обязанности государства капиталополучателя защищать иностранную собственность.

Абсолютное большинство двусторонних договоров России содержит термин "справедливый и равноправный" режим. "Каждая из Договаривающихся Сторон будет обеспечивать справедливый и равноправный режим капиталовложений инвесторов другой Договаривающейся Стороны и не будет путем принятия неоправданных или дискриминационных мер препятствовать эксплуатации, управлению капиталовложений, осуществляемых этими инвесторами. Каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает таким капиталовложениям полную безопасность и защиту", - говорится, например, в Соглашении России с Королевством Нидерландов.

Между прочим, норма "справедливый и равноправный режим" имеет во многом декларативный характер. В ней зафиксирована воля государства поощрять иностранные инвестиции, вести благожелательную политику в отношении зарубежных инвесторов. Более конкретные формулировки двустороннего договора содержатся в последующих статьях, где говорится о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствовании или национального режима.

Об установлении режима наибольшего благоприятствования говорится в двусторонних договорах с Австрией, Бельгией, Великобританией, Испанией, Италией, Канадой, Кореей, Китаем, Нидерландами, Турцией, Францией, ФРГ, Финляндией, Швейцарией и т.д. Рассмотрим статью 3 п. 2 Соглашения России с Францией о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений, где говорится: "Каждая из договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства".

"Режим не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств", устанавливает статья 3 аналогичного Соглашения России с Германией. В этой же статье зафиксировано, что "без ущерба своего законодательства о совместных предприятиях с участием иностранных инвесторов, каждая из Договаривающихся Сторон обязуется не предпринимать дискриминационных мер в отношении совместных предприятий с участием инвесторов другой Договаривающейся Стороны, капиталовложений таких инвесторов, а также деятельности инвесторов, связанной с капиталовложениями".

Двусторонние договоры России также предусматривают изъятия, которые допускаются при предоставлении режима наибольшего благоприятствования. Под принципом наибольшего благоприятствования понимается включение в международные договоры положения о том, что каждое из договаривающихся государств обязуется предоставить другому договаривающемуся государству в той или иной указанной в договоре сфере их взаимоотношений права, преимущества, привилегии и льготы столь же благоприятные, как и те, которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству. Формула "которые оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству" охватывает режим, которым пользуется любое третье государство, независимо от того, основывается он на международном договоре, национальном законе или правоприменительной практике <14>.

<14> Усенко Е.Т. Режим наибольшего благоприятствования в советско-американских торговых отношениях // СГиП. 1987. N 9. С. 85; Войтович С.А. Режим наибольшего благоприятствования в торгово-экономических отношениях // СЕМП, 1987. М., 1988. С. 172 - 184; Ustor E. The most favored nation clause the customs unions // Asta jurid. 1977. T. 19. P. 155 - 173; Nazay P. Application of the most favored nation treatment in East-West trade. 1979. T. 21. P. 145 - 158.

Следует особо отметить, что режим наибольшего благоприятствования не может смешиваться или отождествляться с режимом недискриминации. Принципы, лежащие в основе этих режимов, имеют различное содержание. Суть принципа недискриминации состоит в праве требования условий таких, какими пользуются все, то есть условий общих, одинаковых для всех.

Суть же принципа наибольшего благоприятствования состоит в праве требовать льготных, привилегированных условий. Поэтому режим наибольшего благоприятствования предполагает недискриминационный режим, но не сводится к нему. Принцип недискриминации является общим следствием суверенного равенства государств. Он имеет характер общеобязательной обычно-правовой нормы и потому не нуждается в договорном признании. Что же касается принципа наибольшего благоприятствования, он, как международно-правовая норма, имеет договорный характер <15>.

<15> Hyder K. Equality of treatment and trade discrimination in international Law. The Haque, 1968. P. 33 - 127; Domke M., Hazard J. State trading the most favored nation clause // Amer J. International Law. 1958. Ns. 1. P. 55 - 68; Sukijasowic M. The most favored nation treatment in the contemporary world // Jugost rew medunar pravo. 1977. Na 1/2. S. 56 - 64; Вельяминов Г.М. Правовое регулирование международной торговли. М., 1972. С. 219 - 234; Шумилов В. Принцип наиболее благоприятной нации в международном праве (проблемы теории и практики) // Внешняя торговля. 1985. N 7. С. 42 - 48.

Примечательно, что Комиссия международного права ООН относительно недискриминации совершенно ясно указала, что это - "общее правило, вытекающее из равенства государств" <16>, "общее правило, вытекающее из суверенного равенства государств" <17>.

<16> Jearbook of International law comission. 1958. V. II. P. 105.
<17> Ibid, 196. Vol. 11. P. 128.

Следует особо отметить, что в дополнение к положению о предоставлении режима наибольшего благоприятствования наша страна обязалась предоставлять зарубежным инвесторам и национальный режим.

Принцип национального режима в странах с развитой экономикой является основополагающим по отношению к инвестиционной деятельности. При предоставлении национального режима зарубежным капиталовложениям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами.

Следовательно, национальный режим - это такой режим, при котором права инвесторов на территории принимающего государства определяются, в основном, местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом национальный режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу) российских инвесторов. Например , в Соглашении с Испанией ст. 5 утверждает, что "каждая из сторон в соответствии с национальным законодательством, будет предоставлять в отношении капиталовложений, осуществляемых инвесторами другой Стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам".

Аналогичное дополнение содержит и ст. 3 п. 4 Соглашения с Канадой: "...по мере возможности и в соответствии со своим законодательством предоставляет капиталовложениям или доходам инвесторов другой договаривающейся стороны режим не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям или доходам своих собственных инвесторов".

О том, что "настоящее Соглашение не может воспрепятствовать инвесторам воспользоваться более благоприятными положениями", говорится в Договоре с Правительствами Королевства Бельгия и Великого Герцогства Люксембург о взаимном поощрении и взаимной защите капиталовложений.

Вышеизложенные дополнения к режиму наибольшего благоприятствования, предоставленному зарубежным инвесторам, свидетельствуют о стремлении создать более благоприятные условия, которые соответствуют национальному режиму как принципу подчинения иностранных инвесторов правилам предпринимательской деятельности, установленным для российских бизнесменов. В п. 1 ст. данного Соглашения оговаривается предоставление режима наибольшего благоприятствования: каждая из сторон предоставляется "режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставляете" капиталовложениям и доходам инвесторов любого третьего государства". В следующем пункте этой же статьи оговариваются условия предоставления "режима не менее благоприятного, чем тот, который предоставляется инвесторам любого третьего государства".

Пункт 3 ст. 3 прямо говорит о применении в отношении иностранных инвесторов национального режима. То есть "равного режима, который предоставляется капиталовложениям и доходам ее собственных инвесторов". Но следует заметить, что такого рода оптимальный благоприятный режим, по договоренности Сторон, предоставляется "по мере возможности и в соответствии со своим законодательством".

Анализируя соответствующие статьи соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений, можно прийти к выводу, что интересной является формулировка в Договоре с США. Пункт "п" ст. 1 утверждает, что "национальный режим означает режим, который является, по крайней мере, таким же благоприятным, как тот, который предоставляется Стороной компаниям или гражданам третьих государств в аналогичных обстоятельствах".

О "смешанном" режиме речь идет в Соглашении России с Республикой Корея о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В нем стороны обоюдно предоставляют инвесторам право между режимом наибольшего благоприятствования и национальным режимом: "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (ст. 3).

Международные соглашения о защите инвестиций могут предусматривать возможность изъятий из национального режима в отношениях между инвесторами договаривающихся государств и договаривающимся государством, принимающим инвестиции. Так, например, в Соглашении России с Кореей, п. 3 ст. 3, предусмотрено, что "каждая из Договаривающихся Сторон оставляет за собой право устанавливать или сохранять, в соответствии со своим действующим законодательством, ограниченные изъятия из национального режима, предоставляемые в соответствии с п. п. 1 и 2 настоящей статьи".

Примечательно, что в Соглашениях с Канадой и Францией при определении режима инвестиций предусматривается прямая отсылка к общим принципам международного права. Например , "каждая из сторон обязуется обеспечивать на своей территории... капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны в соответствии с принципами международного права справедливый и равноправный режим, исключающий любую несправедливость или дискриминационную меру, которая могла бы помешать управлению, содержанию, пользованию или ликвидации этих капиталовложений" (п. 1 ст. 3 Соглашения с Францией).

Включение условия о предоставлении режима абсолютного стандарта, на взгляд специалистов, означает, что при разрешении тех или иных вопросов в ходе осуществления инвестиционной деятельности не исключается обращение к нормам международного права. Если условие международного соглашения содержит прямую отсылку к нормам и принципам международного права, то толкование таких категорий, как "справедливый" и "равноправный" режим, должно даваться в соответствии с пониманием этих категорий, принятым в международном праве. Отсутствие отсылки к международному праву дает возможность толкования договаривающимся сторонам этих категорий в соответствии с национальным законодательством <18>.

<18> Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом. М., 1993. С. 96.

В прошлом режим наибольшего благоприятствования (РНБ) был характерен для межгосударственных торговых соглашений. В нем были заинтересованы государства, связанные между собой системой торговых отношений. Преимущество, предоставляемое государствам РНБ, заключается в следующем: каждое новое соглашение одного из контрагентов договора об РНБ с каким-либо третьим государством об изменении условий международной торговли в льготную сторону, изменяет и условия торговли по отношению к его контрагенту по договору, причем также в льготную сторону. Чтобы избегнуть потери льгот в международной торговле, полученных путем взаимных уступок, каждое государство старается обеспечить право на всякие иные и большие льготы, которые могут быть предоставлены его сопернику по международной торговле, другому какому-нибудь государству. В современной экономической борьбе за освоение новых иностранных рынков ни одно государство не может настолько рассчитывать на свои силы, чтобы не бояться особо льготного обращения с другими государствами.

Заключив договор с условием об РНБ, государство может быть уверено, что заключение его контрагентом льготного соглашения с третьим государством повлечет применение таких же льгот по отношению к нему самому. Для создания максимально выгодного режима международной торговли бывает недостаточно заключения двустороннего соглашения об РНБ, может потребоваться многосторонний договор или система двусторонних договоров об РНБ, которые бы связывали целую группу стран. Таким образом, единый режим торговли действовал бы для целого региона (пример - торговый режим между государствами - участниками ЕС или режим, устанавливаемый по Генеральному соглашению по тарифам и торговле).

Фактически в этом случае возникает своеобразное сообщество государств, торгующих между собой по одинаковым правилам. В связи с этим следует отметить, что взаимность является одним из основных принципов международного торгового и инвестиционного сотрудничества. Однако многие акты международно-правового характера предусматривают нарушение данного принципа, прежде всего для развивающихся стран. Подобные положения содержатся, например, в ст. 19 Хартии экономических прав и обязанностей государств, которая устанавливает в отношении развивающихся стран преференциальный, невзаимный и недискриминационный режим. В прошлом такой режим предоставлялся торговле между колониальными странами и их метрополиями, СССР и другие социалистические страны предоставляли особые преференции для поддержания национальной экономики развивающихся стран. Таким образом, деятельности иностранных инвесторов может предоставляться и особый вид режима - преференциальный.

Следовательно, режим наибольшего благоприятствования может предоставляться как на условии взаимности, так и без нее. В том случае, когда режим наибольшего благоприятствования предоставляется без условия взаимности, речь идет об абсолютном наибольшем благоприятствовании.

В соответствии с национальным режимом, иностранные физические и юридические лица имеют такие же права, привилегии, льготы и ограничения, касающиеся их предпринимательской деятельности, что и национальные компании и предприниматели. В отличие от РНБ, национальный режим может предоставляться как международными договорами (например, договорами о правовой помощи, о взаимном поощрении и защите иностранных капиталовложений, торговых договорах, договорах о мореплавании), так и нормами национального законодательства (законами о предпринимательской деятельности, иностранных инвестициях, правовом положении иностранцев и т.д.).

При изучении каждого вида деятельности, предоставляемого государствами иностранным инвесторам, необходимо иметь в виду, что любой вид режима редко применяется в "чистом" виде - к каждому из них возможны различные исключения и изъятия, перечень которых либо содержится в международных договорах, либо устанавливается государством в одностороннем порядке нормами внутреннего законодательства. При этом в зависимости от характера изъятий из режима различают льготный или ограничительный режимы деятельности инвесторов. Какие же виды режимов деятельности характерны для современного правового регулирования инвестиционной деятельности иностранных инвесторов? Условия о режимах деятельности содержат самые различные международные соглашения - многосторонние и двусторонние договоры, и прежде всего различные торговые соглашения, соглашения о партнерстве и сотрудничестве, а также двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений.

В настоящее время для Российской Федерации действует более 50 Соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Некоторые из них были подписаны от имени СССР. По отношению к ним Российская Федерация продолжает осуществлять права и исполнять обязанности на основании ноты Министерства иностранных дел РФ от 13 января 1991 года, в которой Россия подтвердила свое правопреемство в отношении договоров, заключенных от имени СССР. При изучении этих соглашений необходимо иметь в виду, что часть из них не вступила в силу и практического применения пока не имеет.

В 1994 году Россия подала заявку на принятие ее во Всемирную торговую организацию (ВТО/ГАТТ-1994). Вступление России в эту организацию повлечет за собой распространение особого режима для российских товаров и инвестиций на мировом рынке. Особое значение для определения режима деятельности российских инвесторов на западном рынке имеет подписанное Россией и Европейским Союзом Соглашение о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 года. Особые режимы деятельности для инвесторов в рамках СНГ предусматриваются заключенным Соглашением о сотрудничестве в рамках инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года. Кроме того, положения о режиме инвестиционной деятельности в рамках СНГ содержатся в акте Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ "Об общих принципах регулирования иностранных инвестиций в государствах - участниках Межпарламентской Ассамблеи" 1994 года.

Анализ двусторонних инвестиционных соглашений России позволяет сделать вывод, что иностранным инвесторам могут предоставляться следующие виды режимов. Режим наибольшего благоприятствования предусматривается, например, в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений: с Австрийской республикой (ст. 3), в ст. 2 Соглашения СССР и Королевства Бельгии и Великого Герцогства Люксембург, в ст. 4 Соглашения с Нидерландами, в ст. 3 Соглашения с ФРГ, в ст. 3 Соглашения с Финляндской республикой. В этих Соглашениях предусматривается, что режим деятельности инвесторов на территории договаривающихся сторон будет не хуже, чем режим, предоставляемый инвесторам третьих государств.

Определенные затруднения вызывает определение конкретного типа предоставляемого национального режима НБ - идет ли речь о частичном или полном наибольшем благоприятствовании? Соглашения с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Нидерландами, Китаем предусматривают установление режима, который должен быть "не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями любого третьего государства. Соглашения с ФРГ и Финляндией предусматривают режим "не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств". Если не принимать во внимание неточности перевода формулировок статей Соглашений при прохождении ими аутентификации, можно сделать следующий вывод. В первом случае страны взяли на себя обязательство относиться друг к другу не хуже, чем с любым и третьими государствами.

Таким образом, участники договора могут претендовать только на те льготные условия деятельности инвесторов, которые предоставляются для всех третьих государств (любого из них), тем самым стороны ограничивают право претендовать на особые льготы, предназначенные для инвесторов какого-либо другого государства, и только для них. Одновременно данное обязательство предусматривает необходимость не налагать особых ограничений на деятельность инвесторов сторон соглашения, если они не распространяются в равной степени на все другие государства. Отсутствие права на специальные, особые льготы, предоставляемые другим отдельным государствам, подчеркивается положением, согласно которому данный режим не распространяется на преимущества, которые стороны предоставят инвесторам третьего государства на основании специальных международных договоров (п. 3 ст. 3 Соглашения с Австрией, ст. 2 Соглашения с Бельгией, п. 3 ст. 3 Соглашения с Нидерландами, п. 3 ст. 3 Соглашения с Китаем). Такие договоры могут касаться зоны свободной торговли, таможенного союза, организации экономической взаимопомощи; налоговых вопросов, приграничной торговли. То есть в данном случае речь можно вести только о режиме частичного наибольшего благоприятствования.

Несколько по-другому формулируются условия режима деятельности инвесторов в Соглашениях России с участием ФРГ, Финляндии (п. п. 1, 2 ст. 3). Предусматривается, что каждая из договаривающихся сторон обеспечивает на своей территории "режим не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств". По-видимому, здесь речь ведется о конкретных третьих государствах, которым предоставляются по специальным соглашениям особые льготы по сравнению с общими условиями деятельности иностранных инвесторов. Одновременно Соглашения предусматривают традиционное для РНБ условие не применять к инвесторам контрагента дискриминационных мер, которые ставили бы их в худшее положение, чем инвесторов других государств. В данном случае речь идет о предоставлении полного наибольшего благоприятствования. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что соглашения о защите капиталовложений предусматривают разные виды РНБ для иностранных инвесторов, ставя тем самым своих инвесторов в различные правовые положения. Следует, однако, отметить, что в практике реализации этих соглашений подобное расхождение скорее всего не будет приниматься во внимание, так как это расхождение заключается буквально в одном слове, а сами режимы - частичный и полный РНБ - формулируются и описываются одинаково, и дополнительные различия их содержания невозможно выявить при анализе соответствующих статей. Более того, Соглашения с ФРГ и Финляндией (полный РНБ) и Соглашения с Австрией, Бельгией и Нидерландами (частичный РНБ) предусматривают одинаковый перечень исключений из РНБ (приграничная торговля, таможенный союз, вопросы налогообложения и т.д.). Поэтому, хотя доктринально и возможно выявить расхождения в содержании РНБ в данных соглашениях, все же реально будет действовать режим полного НБ, в котором стороны максимально заинтересованы и который, вероятно, подразумевался при заключении этих соглашений. Поэтому можно сделать вывод о том, что если в соглашениях речь идет об РНБ, то имеется в виду прежде всего полное абсолютное благоприятствование.

Более того, условие предоставления недискриминационного режима деятельности, которое, как уже было сказано, является одним из двух видов условий полного наибольшего благоприятствования, содержится в некоторых соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений в особых статьях, не совпадая со вторым условием - условием полного наибольшего благоприятствования. Как пример можно привести положения Соглашения между Российской Федерацией и Кувейтом. Пункт 2 статьи 2 Соглашения устанавливает: "Капиталовложениям инвесторов одной из Договаривающихся Сторон предоставляется справедливый и равноправный режим, а также обеспечивается полная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны. Ни одна из Договаривающихся Сторон не наносит ущерба на своей территории инвесторам другой Договаривающейся Стороны путем принятия необоснованных, обязательных к применению или дискриминационных мер в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения капиталовложениями". В свою очередь, пункт 1 статьи 3 предусматривает непосредственно само условие наибольшего благоприятствования, право на особо льготный режим по сравнению с просто недискриминационным режимом: каждая из договаривающихся Сторон предоставляет капиталовложениям, осуществленным на ее территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны, режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям... любого третьего государства".

Аналогичное разграничение этих двух видов условий содержится и в других соглашениях, например, в Соглашении России с Канадой. Условие наибольшего благоприятствования для инвесторов устанавливается в международных соглашениях о взаимном поощрении капиталовложений. Несомненно, такой режим отвечает интересам государств, ставя их в равноправное положение по отношению к деятельности их инвесторов. По РНБ государство всегда может рассчитывать, что какая-либо льгота или преимущество, касающиеся вопросов ввоза товаров, таможенных пошлин, тарифов или акцизов, импортных квот и всех иных вопросов, входящих в сферу действия РНБ, предоставляемая инвесторам третьего государства, будет автоматически распространяться на его инвесторов.

Таким образом, государства оказываются в равноправном положении и их инвесторы пользуются равными правами и льготами относительно друг друга, что облегчает конкуренцию между ними и ставит их в равные условия при завоевании нового рынка. Иностранная фирма, стремящаяся обосноваться за рубежом, может не опасаться особых преимуществ и льгот, которыми может обладать компания другого государства. По сути дела, путем заключения ряда договоров с условием предоставления РНБ вводится своего рода унифицированный режим деятельности для всех иностранных инвесторов на территории одного государства.

Однако одинаковые стартовые условия при проникновении во внутренний рынок государства не обеспечивают в дальнейшем благоприятный климат для экономических вложений иностранных инвесторов - у них появляется новый конкурент, которого очень активно защищает само государство, принимающее инвестиции, - национальный инвестор.

При проникновении на национальный рынок иностранная компания может столкнуться с особым регулированием ее деятельности, которое может поставить эту компанию в неравноправное положение по сравнению с местными фирмами. Государство в качестве поддержки собственных инвесторов может достаточно жестко ограничить права иностранных фирм путем установления особого порядка доступа к предпринимательской деятельности, запрета иностранного присутствия в определенных отраслях промышленности и т.д. Поэтому любая компания, действуя на внешнем рынке, предпочитает быть уравненной в правах с национальными предпринимателями, действовать по тем же правилам, что и национальные инвесторы, то есть получить национальный режим для ведения предпринимательской деятельности.

Для достижения этой цели государства при заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений стремятся добиться внесения в эти соглашения условия о предоставлении их инвесторам национального режима деятельности. Одновременно государство не желает терять для своих инвесторов тех льгот, которые предоставляются им по РНБ. Поэтому в настоящее время самым распространенным видом режимов деятельности иностранных инвесторов является сочетание РНБ и национального режима.

Предоставление РНБ и национального режима одновременно предусматривается в соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, заключенных Россией со следующими государствами: Кореей, Грецией, Данией, Польшей, Румынией, Кувейтом. Соглашения с этими государствами предполагают одновременное действие по отношению к их инвесторам и национального режима, и режима наибольшего благоприятствования. Соглашение РФ с Греческой республикой предусматривает особый режим деятельности инвесторов, предполагающий сочетание режима РНБ и национального режима, причем какой именно будет применяться, зависит от того, какой из них в настоящий момент является более благоприятным. Следовательно, если государство предусмотрит в будущем в своем национальном законодательстве или международном соглашении какие-либо особые льготы для иностранных фирм, ставя их в более благоприятное положение, чем собственных инвесторов, по отношению к инвесторам контрагента будет применяться РНБ. При изменении инвестиционной политики государства и предоставлении национальным инвесторам большего объема льгот и привилегий, по отношению к инвесторам контрагента будет действовать национальный режим. Аналогичный вид режима предусматривается в соглашениях России с Данией и Кувейтом.

Соглашения с Кореей, Польшей, Румынией, Словакией предусматривают в принципе такой же режим деятельности для инвесторов, однако формулируют определение режима несколько иным образом: выбор РНБ или национального режима не определяется условием наибольшей выгодности режима для инвестора на данный момент. "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам другой Договаривающейся Стороны режим не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (п. 1 ст. 3 Соглашения с Кореей, п. 2 ст. 4 Соглашения с Польшей, п. 1 ст. 3 Соглашения с Румынией, п. 1 ст. 3 Соглашения со Словакией). Данную формулировку едва ли можно назвать удачной. При применении данных положений неизбежно будут возникать сложности с определением конкретного вида режима, на который могут претендовать инвесторы этих государств. Представляется, что режим их деятельности возможно определить одним из следующих способов: 1) использовать принцип, применяемый в соглашениях с Данией и Грецией, - режим будет предоставляться исходя из его выгодности на данный момент; 2) инвесторы могут сами избирать вид режима своей деятельности - в этом случае будет возникать проблема применения режима инвестором в его отношении с различными государственными органами; 3) вид режима будет определяться государством, принимающим инвестиции.

Подобные формулировки статей соглашений, предполагающих альтернативные режимы деятельности иностранных инвесторов, создают особую проблему определения конкретного вида режима применительно к инвесторам каждого государства, сферы действия режима (правоотношений, на которые этот режим распространяется), способа его закрепления и реализации при практическом осуществлении инвестиционной деятельности. Вероятно, наиболее легким способом закрепления вида режима деятельности и льгот, который он предоставляет, является заключение между инвестором и государством, принимающим инвестиции, специального инвестиционного соглашения.

Декларация о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях, подготовленная Организацией экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), рекомендует государствам, входящим в эту международную организацию, предоставлять инвесторам и инвестициям друг друга режим, равный с их собственными инвесторами. Предоставление подобного режима является несомненным преимуществом для иностранных компаний, действующих на территории того или иного государства: они получают свободный доступ к местным источникам финансирования, пользуются всеми местными льготами, могут действовать в любой отрасли промышленности, используя при этом любую организационно-правовую форму и т.д.

Национальный режим иностранцам предоставляется обычно странами с развитой, стабильной экономикой, не опасающимися экономической интервенции со стороны других государств, причем принцип национального режима распространяется развитыми странами для инвесторов друг друга, для инвесторов же развивающихся стран могут действовать особые виды режимов деятельности.

При предоставлении национального режима национальное законодательство не предусматривает особых условий для деятельности иностранцев, распространяя на них те же правила, что и на национальных инвесторов. Поэтому в некоторых государствах отсутствует специальное законодательство, предназначенное исключительно для регулирования деятельности иностранных компаний и предпринимателей. Если для каких-то аспектов деятельности иностранных инвесторов требуется специальное регулирование (например, в вопросах порядка учреждения и регистрации компаний, лицензионного порядка допуска инвесторов к пользованию природными ресурсами и т.д.), то такие специальные нормы будут содержаться в общих нормативных актах, предназначенных в первую очередь для национальных инвесторов, в виде исключений из общего правила. Именно такого подхода в регулировании деятельности иностранцев придерживаются США.

Другие государства, предоставляя инвесторам национальный режим, тем не менее разрабатывают специальное законодательство для регулирования их деятельности в виде специальных законов или кодексов об инвестиционной деятельности, а также в виде специального административного регулирования иностранных капиталовложений. Именно такого подхода придерживается в настоящее время Российская Федерация, а также другие страны Содружества Независимых Государств.

Общепринято считать, что предоставление национального режима допускает принятие государством определенных изъятий из него для иностранных лиц. Следует заметить, что ни одно из соглашений о взаимной защите капиталовложений не рассматривает правила допуска иностранных инвестиций как ограничение деятельности иностранных инвесторов или изъятие из национального режима. В некоторых двусторонних договорах России специально оговаривается право каждой договаривающейся стороны "создавать на своей территории благоприятные условия осуществления капиталовложений инвесторами другой Договаривающейся Стороны и допускать такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством" (Соглашение со Швейцарией - п. 1 ст. 3). Статьи озаглавлены соответственно "Допущение и защита капиталовложений" и "Поощрение капиталовложений".

Иностранная инвестиционная деятельность является важной составляющей нормального функционирования экономики любого государства, и Россия не исключение. В контексте этого тезиса правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ приобретает огромное значение для страны, ибо их отсутствие негативно отражается на экономике. Проблемы с их привлечением вызваны не только кризисом, но и несовершенством правовой базы и правовых институтов, действующих на территории страны. Поэтому целесообразно рассмотреть особенности регулирования капиталовложений в 2019 году подробнее.

Что такое иностранные инвестиции

Понятие и правовой режим иностранных инвестиций в России определены положениями Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» от 09.07.1999 № 160-ФЗ (далее – «Об иностранных инвестициях в РФ»). Таковыми, согласно ст. 2 закона, являются имущественные вложения зарубежных инвесторов в объект предпринимательства на территории РФ.

Инвестиции могут осуществляться в форме вложения материальных и нематериальных ценностей, денег или акций, имущества и имущественных прав, услуг и даже информации, при этом они обязательно должны принадлежать иностранному инвестору и быть не изъятыми из гражданского оборота.

На зарубежную инвестиционную деятельность влияют не только правовые аспекты, но и политико-экономические факторы. Во избежание связанных с ними неблагоприятных последствий для иностранных инвесторов, ст. 4 закона предписывает иностранным инвестициям национальный правовой режим. Он, в частности, не может быть менее благоприятным, чем «правила игры», предоставленные отечественным инвесторам. При этом законодательство может предусматривать как ограничительные, так и стимулирующие исключения из этого правила.

Кто такой иностранный инвестор

Иностранным инвестором, согласно ст. 2 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ», признается лицо, осуществляющее инвестиционную деятельность на территории РФ и являющееся:

• иностранной правоспособной организацией, не образующей юридического лица;
• право- и дееспособным гражданином другого государства;
• право- и дееспособным апатридом;
• международной организацией;
• другим государством.

Правовые основы инвестиционной деятельности, установленные законодательством РФ, в равной мере гарантируют инвесторам – и иностранным, и российским – недискриминацию и соблюдение их прав и интересов, в частности: равнозначные условия ведения бизнеса, исключение неблагоприятных изменений в законодательстве, компенсацию при национализации и реквизиции, правосудие, участие в приватизации и другие. Кроме того, для привлечения зарубежного капитала в РФ законодательство предусматривает некоторые льготы.

Нормативно-правовая база для инвестиционной деятельности

Российское законодательство призвано к всеобъемлющему охвату и решению комплекса и многообразия проблем, потенциально возникающих у иностранных инвесторов. Согласно ст. 3 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ», именно этот нормативный правовой акт наравне с другими федеральными законами, кодексами и законами субъектов Федерации является основой нормативно-правовой базы, регулирующей зарубежные капиталовложения.

Так как в основном регулируются отношения в области иностранных инвестиций именно такими нормативно-правовыми актами, целесообразно рассмотреть их подробнее:

• Федеральный закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» (ред. от 18.07.2017) – определяет ряд государственных гарантий иностранным инвесторам при совершении ими инвестиционной деятельности;
• Федеральный закон «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 08.12.2003 № 164-ФЗ – определяет общие нормативы, связанные с ввозом и вывозом товаров, услуг, работ, результатов интеллектуальной деятельности и т. д.;
• Налоговый кодекс РФ – регулирует отношения инвесторов и налоговых органов в вопросе налогообложения;
• Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.1999 № 39-ФЗ регулирует инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений;
• Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее – «О порядке осуществления иностранных инвестиций») от 04.2008 № 57-ФЗ – определяет некоторые ограничения для иностранных инвестиций.

Вместе с тем государство осуществляет и универсальное правовое обеспечение, которое регламентирует общие принципы и правила, касающиеся инвестиционной деятельности субъектов. Это, в частности, Гражданский и другие кодексы, Федеральный закон «Об акционерных обществах» и многие другие. Кроме того, нельзя не упомянуть международные договоры, заключенные РФ.

Правовые формы осуществления инвестиционной деятельности

Устанавливая национальный режим для зарубежных капиталовложений, законодатель, согласно ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ», допускает право инвестора осуществлять их как угодно, если это не запрещено законом. Правоприменительная практика традиционно выделяет три правовые формы осуществления иностранных инвестиций:

• компании с иностранными инвестициями;
• создание филиалов и представительств зарубежных компаний;
• инвестиции в форме договоров.

Рассмотрим каждую из них подробнее.

Компании с зарубежными вкладчиками

Коммерческие организации с иностранными инвестициями традиционно создаются в форме хозяйственных товариществ и обществ. Несмотря на наличие иностранного капитала, они регистрируются налоговыми органами в общем порядке, в соответствии с Законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» от 08.08.2001 № 129-ФЗ.

При этом правовое положение коммерческих организаций с иностранными инвестициями определяется нормативами Закона «Об иностранных инвестициях в РФ». Стоит учесть, что инвесторы могут осуществлять вложения не только в новые компании, но и приобретать доли в уже существующих обществах. С момента проведения такой сделки компания будет признаваться организацией с иностранными инвестициями.

При организации предприятий с иностранными вложениями должны быть учтены не только права иностранных инвесторов, но и права отечественных участников: в частности, следует предотвращать создание дочерних компаний иностранных юридических лиц в РФ.

Кстати, важно различать инвестиционную и предпринимательскую деятельность: последняя осуществляется не путем вложений, а путем создания российских филиалов.

Представительства и филиалы

Представительства и филиалы – это, как указано в ст. 55 Гражданского кодекса РФ, обособленные структурные подразделения, через которые, согласно Закону «Об иностранных инвестициях в РФ», иностранные компании вправе осуществлять предпринимательскую деятельность в РФ.

Источники регулирования иностранных инвестиций требуют от таких филиалов и представительств обязательной государственной аккредитации, которую проводят налоговые органы. С момента ее проведения филиал и представительство приобретают право на ведение деятельности, соответствующей их целям. Несмотря на это, в силу необходимости иностранных финансовых вложений, это не только организационная форма предпринимательства, но и форма инвестиционной деятельности.

В силу действия ст. 55 ГК РФ, филиалы и представительства иностранного юридического лица в России имеют различия. Так, если филиалы способны выполнять все или часть хозяйственных функций юридического лица, то представительства выполняют лишь организационно-правовые функции. Но независимо от этих отличий обе формы не являются самостоятельными юридическими лицами.

Инвестиции в форме договоров

Международное частное право различает множество форм договорных отношений, но лишь некоторые из них могут иметь характер инвестиционного сотрудничества.

Они, в частности, должны отвечать таким признакам:

1. Иметь долгосрочный характер.
2. Иметь инвестиционный риск неокупаемости, невозврата инвестиций и т. д.
3. Договоры содержат обязанность целевого использования инвестиций.
4. Вложения должны иметь коммерческий характер, т. е. быть направленными на получение дохода.

По сути, законодательство различает множество договоров, подпадающих под такие признаки. В контексте этого инвестиционными могут быть признаны договоры различного характера и различной деятельности. Таковыми, в частности, могут быть:

• договор о привлечении инвестиций;
• договор коммерческой концессии;
• договор простого товарищества;
• договор займа для инвестирования в основные средства предприятия;
• договор финансовой аренды;
• соглашение о разделе продукции.

Обратим внимание, что существующая в РФ свобода форм осуществления иностранных инвестиций, закрепленная ст. 6 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ», позволяет инвесторам заключать любые договоры, носящие инвестиционный характер.

Принципы регулирования инвестиций в РФ

Правовая доктрина и анализ правоприменительной практики позволяют выделить три главных принципа, на основании которых осуществляется правовое регулирование иностранных инвестиций:

• безусловно, основой правового регулирования иностранных инвестиций в России является национальное законодательство. Регулирование капиталовложений осуществляется исключительно на федеральном уровне;
• безальтернативное действие национального правового режима, регламентирующее обязательное уравнивание в правах отечественных и иностранных инвесторов, за исключением стимулирующих или ограничительных изъятий. Такие особенности правового регулирования могут быть установлены федеральным законодательством, но в целом равноправие гарантируется всем инвесторам, независимо от национальности;
• необходимость соблюдения отечественной нормативной базой норм международных договоров и международного законодательства.

Рассмотрим особенности каждого принципа отдельно.

Применение национального законодательства

Внутреннее право, безусловно, является одной из основ регулирования инвестиционной деятельности в любом из государств, и Россия не исключение.

Инвестиционное законодательство следует воспринимать как комплекс нормативно-правовых актов, регулирующих не только инвестиционную деятельность, но и валютные отношения и контроль, трудовые правоотношения и иные аспекты инвестиционной деятельности.

При этом нужно отметить, что в России национально-правовое регулирование иностранных инвестиций основано на специальных инвестиционных законах, что характерно для стран с переходной экономикой.

Эти законы определяют единый режим для иностранных и отечественных инвестиций, однако не применяют коллизионного метода регулирования, прямо устанавливая порядок отношений между инвесторами и государством.

Интересно, что в развитых странах подобного инвестиционного законодательства вообще не существует, в силу чего к иностранным инвесторам применяются те же нормы, что и для других гражданских субъектов.

Равноправие иностранных и российских инвесторов

Гражданско-правовое регулирование иностранных инвестиций в предпринимательском праве на территории Российской Федерации направлено на обеспечение интересов каждого инвестора, независимо от формы осуществляемых им инвестиций, национальности, объемов капиталовложений, полученной прибыли и иных субъективных аспектов их деятельности.

Гарантии такой защиты закреплены как отечественным законодательством, так и обязательствами РФ по международным договорам и конвенциям. На такую защиту от любых неэкономических факторов вправе претендовать каждый инвестор, и государство обязано ему ее предоставить.

Международная нормативная база об инвестициях

Помимо национального законодательства, правовое регулирование иностранных инвестиций в РФ и других странах осуществляется также и международными договорами, заключенными между государствами и иными субъектами международного права. По кругу участников их обычно делят на многосторонние, региональные и двусторонние международные договоры. Наиболее влиятельными и значимыми источниками инвестиционного права, безусловно, являются многосторонние международные договоры. Многосторонняя система регулирования иностранных инвестиций позволяет обеспечить сохранность капиталовложений на межгосударственном уровне. Рассмотрим некоторые примеры подробнее.

Конвенция о порядке разрешения инвестиционных споров

В историческом прошлом инвесторы, которые вкладывали капитал в экономику иностранного государства, в случае изменения политической ситуации в государстве-реципиенте могли лишиться вложенных средств и имущества, имея только два варианта защиты нарушенных прав. В связи с этим вторую половину XX века международное сообщество пыталось выработать механизм, защищающий права инвесторов от нарушений со стороны таких государств.

Одним из наиболее влиятельных международных договоров, регулирующих международную инвестиционную деятельность, является Вашингтонская конвенция по урегулированию инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами, подписанная 18 марта 1965 года.

Являясь универсальным источником международного права, она стала фундаментом, на котором основана система мер по разрешению инвестиционных споров. Российская Федерация подписала Конвенцию 16 июня 1992 года, но до настоящего времени не ратифицировала. На данный момент участниками Вашингтонской конвенции являются более 150 государств.

Главным ее достижением является создание автономного Международного центра по урегулированию инвестиционных споров. Центр стремится устранить все внешнеэкономические препятствия на пути частных инвестиций и рассматривается как одно из самых авторитетных международных арбитражных учреждений, где все споры разрешаются путем примирительных процедур либо путем арбитража.

Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций

Как уже было отмечено выше, страна-реципиент зарубежного капитала, не всегда может обеспечить ему надлежащую защиту, но развитие новых форм сотрудничества привело к учреждению более действенных механизмов защиты инвестиций – страхованию.

Результатом данного процесса стала Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, подписанная 11 октября 1985 года. Наряду с Вашингтонской конвенцией, Сеульская является важнейшим документом в вопросе защиты инвестиций. Гарантии, предоставляемые инвесторам со стороны Агентства, призваны защитить их от большинства неэкономических рисков при инвестиционной деятельности в странах–членах конвенции. Единственное, от чего не страхует агентство, – это от экономических рисков, в том числе банкротства. Агентство выступает гарантом того, что права инвесторов не будут нарушены.

Одним из участников Сеульской конвенции является Россия, которая ратифицировала ее в 1992 г.

Международные договоры в рамках СНГ

Наряду с многосторонними международными договорами нельзя не обратить внимание на региональные международные соглашения, заключаемые Россией в рамках СНГ. За 26 лет существования Содружества его членами их было подписано около 500, многие из которых касались инвестиционной деятельности, например:

• Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (1993).
• Конвенция СНГ о защите прав инвестора (1997).
• Договор о Евразийском экономическом союзе (2014).

Следует учитывать, что все эти договоры и соглашения действуют лишь в рамках регионального сотрудничества стран СНГ, поскольку представленные в них положения устанавливают некоторые привилегии представителям стран СНГ.

Меры государственного регулирования зарубежных инвестиций

В силу действия ст. 4 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ» и установленного ею национального правового режима для иностранных инвестиций, деятельность зарубежных инвесторов находится под такой же защитой законодательства, как и деятельность российских компаний. Применяемый к иностранным компаниям правовой режим не может быть менее благоприятным.

Несмотря на одинаковые меры регулирования в области иностранных инвестиций, законодатель не исключает возможности применения стимулирующих или ограничительных изъятий. Правда, ограничения возможны лишь в целях защиты конституционного строя, безопасности государства, а также прав и законных интересов других лиц.

В то же время стимулирование в виде льгот для инвесторов может быть установлено законодательством в интересах социально-экономического развития страны. Каких-либо запретительных мер в отношении экономических инвестиций закон предусматривать не может. Кроме того, меры государственного регулирования могут быть выражены в форме государственных гарантий.

Государственные гарантии иностранным инвесторам

Законодательство РФ посредством федеральных законов, обязательств по международным договорам и иным нормативно-правовым актам гарантирует полную и всеобъемлющую защиту прав и интересов зарубежных инвесторов. Одним из основных нормативно-правовых актов, предусматривающих государственное гарантирование иностранных инвестиций, является Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации».

Вышеуказанный закон наделяет инвесторов следующими правами:

• осуществление инвестиционной деятельности в любых не запрещенных законодательством формах;
• обладание правосубъектностью на территории РФ;
• защита от неблагоприятных изменений законодательства;
• объективное правосудие;
• использование правомерных доходов по собственному усмотрению;
• беспрепятственный вывоз документов и имущества, ввезенных в качестве инвестиций;
• покупка ценных бумаг и участие в приватизации;
• получение льгот.

Правительственные органы, контролирующие инвестиции

В соответствии с Законом «О порядке осуществления иностранных инвестиций» и постановлением Правительства РФ от 06.07.2008 № 510, Кабинетом министров образована Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций. Ее состав определяется Правительством РФ, главой считается премьер-министр.

В число основных задач Комиссии входит предварительное согласование сделок, которые могут повлечь установление контроля иностранных инвесторов над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение, согласование возможности установления такого контроля, а также отказ в согласовании.

При рассмотрении ходатайств инвесторов и выполнении иных функций она запрашивает в органах исполнительной власти требуемую информацию, заслушивает экспертов и принимает решения большинством голосов.

Иностранные инвестиции в стратегические отрасли экономики

Одним из исключений для иностранных инвесторов является ограничение возможности их участия в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для экономики, безопасности, обороны страны и иных стратегических направлений. Изъятие не носит запретительный характер, поэтому допуск к участию иностранных инвесторов в инвестиционной деятельности по отношению к стратегическим отраслям не запрещен, но требует соблюдения некоторых условий.

Так, ст. 4 Закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций» допускает совершение подобных инвестиционных сделок, которые могут повлечь установление контроля иностранцами, лишь при условии, если разрешение на то даст вышеуказанная Правительственная комиссия.

Допуск зарубежных инвесторов к инвестированию в стратегические отрасли возможен по их ходатайству, поданному в Комиссию со всеми необходимыми документами, указанными в ст. 8 закона. Она проверяет поданные документы, получает необходимые заключения и запрашивает необходимые материалы относительно угрозы стратегическим отраслям у других уполномоченных органов и только после этого принимает решение о предварительном согласовании сделки, согласовании установления контроля или отказе в них.

Решение должно быть принято в течение трех месяцев с момента подачи ходатайства. Ст. 6 закона определяет 45 видов деятельности, которые имеют стратегическое значение для обороны и безопасности страны.

Правовое регулирование инвестиционной деятельности: актуальные проблемы

Несмотря на весьма внушительную, подробную и многообразную нормативно-правовую базу, правовое регулирование иностранных инвестиций нередко характеризуется наличием ряда проблемных вопросов. Все они по большей части касаются инвестиционного законодательства. Нам удалось выделить наиболее приоритетные проблемные вопросы.

1. Отсутствие конкретизации ряда государственных гарантий, предоставляемых зарубежным субъектам инвестиционной деятельности: например, государство гарантирует стабильность законодательства, но, согласно ст. 9 Закона «Об иностранных инвестициях в РФ», не более чем на протяжении 7 лет.
2. Необходимость нормативного регулирования инвестиций не только на федеральном, но и на региональном уровне.
3. Отсутствие в отечественном законодательстве каких-либо правоприменительных аспектов, касающихся разрешения споров на межгосударственном уровне, и действенных механизмов выхода на международный инвестиционный арбитраж.
4. Отсутствие правовых институтов, прямо ответственных за реализацию государственных гарантий в отношении зарубежных компаний, осуществляющих инвестиционную деятельность, а также за рассмотрение жалоб с их стороны и защиту их прав и интересов и т. д.

Зачем России иностранные инвестиции: Видео

В силу сложившейся международной практики иностранным инвестициям может быть предоставлен один из следующих правовых режимов: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования, режим справедливости, прозрачности.

При предоставлении национального режима иностранным инвестициям национальные и иностранные предприниматели выступают на рынке, за некоторыми исключениями, равноправными субъектами, что не ущемляет интересов иностранных инвесторов. Из этого следует, что "национальный режим" означает такой режим, при котором права иностранцев на территории принимающего государства определяются в основном местными (национальными) законами, а не законами страны происхождения капитала. При этом режим иностранных инвестиций не может быть менее благоприятным, чем режим, предоставляемый национальным юридическим лицам (национальному капиталу). Принцип национального режима может предусматривать некоторые исключения и изъятия. Это например требования страны взаимности, то есть выдача разрешений на иностранные инвестиции только в случае, если в стране происхождения этих инвестиций разрешается аналогичная деятельность инвесторов первой страны. Ограничения на деятельность иностранных инвесторов делаются для установления государственного контроля за развитием отдельных отраслей в целях недопущения ослабления конкурентоспособности национальных юридических лиц. В разных странах круг этих отраслей различен, но, как правило, это добывающая и военная промышленность, а также отрасли сферы услуг (банковское и страховое дело). Некоторые из этих отраслей полностью закрыты для иностранных инвестиций, а в отдельные доступ разрешен только после получения специального разрешения.

Многие десятилетия режим наибольшего благоприятствования рассматривается как один из важнейших юридических инструментов нормального осуществления международных торгово-экономических связей. Государства, заинтересованные в равноправном и взаимовыгодном экономическом сотрудничестве, стремятся строить его на основе взаимности.

Национальный Режим может устанавливаться как двусторонними, так и многосторонними международными договорами. Это, прежде всего, Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г., Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 г., Всемирная (Женевская) конвенция об охране авторских прав 1952 г. суть которых во многом обеспечена именно закреплением принципа Национальный Режим.

Принцип национального режима в отношении внешней торговли услугами закреплен в ст. XVII Генерального соглашения по торговле услугами. Так, в соответствии с указанной статьей в определенных секторах, на оговоренных условиях и требованиях каждый член ВТО предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена ВТО в отношении всех мер, затрагивающих поставку услуг, режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет аналогичным отечественным услугам или поставщикам услуг.

Указанное требование соблюдается путем предоставления услугам и поставщикам услуг любого другого члена ВТО либо формально такого же режима, или формально отличного режима по отношению к тому, какой он предоставляет своим собственным аналогичным услугам или поставщикам услуг. .

Принцип наибольшего благоприятствования означает, что одно договаривающееся государство предоставляет другому договаривающемуся государству (его юридическим и физическим лицам) в той или иной согласованной области их взаимоотношений столь же благоприятный режим, как и тот, который оно предоставляет или предоставит в будущем любому третьему государству, его юридическим и физическим лицам.

Наибольшее благоприятствование, договорной режим и определение его объема - дело самих договаривающихся сторон. Стороны могут распространить действие этого режима на область экономических отношений, могут ограничить его действие лишь вопросами торговли, мореплавания, могут договориться о его применении только к отдельным областям регулирования их экономических отношений (например, к таможенному обложению).

Заключив договор с условием о режиме национального благоприятствования, государство может быть уверено, что заключение его контрагентом льготного соглашения с третьим государством повлечет применение таких же льгот по отношению к нему самому. Для создания максимально выгодного режима международной торговли бывает недостаточно заключения двустороннего соглашения о режиме национального благоприятствования, может потребоваться многосторонний договор или система двусторонних договоров, которые бы связывали целую группу стран. Таким образом, единый режим торговли действовал бы для целого региона (пример - торговый режим между государствами-участниками ЕС или режим, устанавливаемый по ВТО). Фактически в этом случае возникает своеобразное сообщество государств, торгующих между собой по одинаковым правилам.

В международной практике особенности режима наибольшего благоприятствования находят свое текстуальное закрепление в ст. II ГАТС. В рамках данного документа рассматриваемый принцип сформулирован следующим образом: "Каждый член ВТО немедленно и, безусловно, предоставляет услугам и поставщикам услуг любого другого члена режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны". При этом из указанного правила возможны исключения, то есть член ВТО может ввести какую-либо меру, не отвечающую принципу наибольшего благоприятствования, только в том случае, если что такая мера внесена в перечень изъятий и отвечает условиям приложения к ГАТС по изъятиям из статьи II Генерального соглашения по торговле услугами. .

Как показывает анализ двухсторонних соглашений установление национального режима или режима наибольшего благоприятствования носит "смешанный характер". В одном соглашении на инвестиции может распространяться режим наибольшего благоприятствования или национальный режим. Другие соглашения гарантируют режим наибольшего благоприятствования и национальный режим в отношении инвестиций и доходов. В этом отношении адекватен пример ГАТТ.

Справедливый и равноправный режим один из ряда общих стандартных режимов закрепленных в международных соглашениях о поощрении и защите иностранных инвестиций. Предшественниками этого стандарта были положения Гаванского устава Международной торговой организации 1948 года. Справедливый и равноправный режим предусматривает полную и постоянную защиту и безопасность иностранных инвестиций и неприменения в этой области дискриминационных мер. В связи с тем, что в рамках ВТО проблема иностранных инвестиций в косвенном виде присутствует в определении третьего способа поставки услуг (Коммерческое присутствие), а также в связи с тем, что в ВТО работает Комитет по торговле и инвестициям, вопрос о возможном применении этого режима периодически возникает в ходе формальных и неформальных дискуссий по проблеме "торговля и инвестиции".

Данные несколько инвестиционных режимов, применяемых в государственной и межгосударственной практике для регулирования капиталопотоков стимулируют инвестиционный процесс в мире. Данные режимы, закрепленные законодательно способствуют привлечению инвестиций. На этом фоне наиболее благоприятными примерами служат инвестиционные климаты США, а так же ЕС, где данные режимы представлены в полной мере. При рассмотрении ЕС основными центрами притяжения иностранных капиталовложений здесь являются Британия (почти 1/3), далее идут Франция (20%) и Бельгия (14%). По своей технологической структуре зарубежные капиталовложения компаний ЕС не относятся к высокотехнологичным (конторское оборудование, радиотехника - 1,1% общего объема). Основная доля зарубежных прямых капиталовложений приходится на сферу услуг (54,2%), где основная масса сосредоточена в кредитной сфере и торговле . То есть, мы видим, что правовые режимы, закрепленные законодательно либо по средством соглашений и не имеющие противоречий в национальном законодательстве являются так же одним из привлекательных аспектов, воздействующих на деятельность иностранных инвесторов и на весь инвестиционный процесс. Так, не имея такого дополнительного рычага стимулирования, инвестиций страны ЕС не добились бы столь положительных результатов.

― понятие и виды иностранных инвестиций;

― статус иностранных инвесторов;

― гарантии для иностранных инвестиций.

― понятие и виды иностранных инвестиций;

Понятие инвестиций является ключевым в инвестиционном праве, поскольку любое судебное разбирательство начинается с определения, является ли конкретное вложение инвестицией или нет. Где мы можем найти понятие инвестиций? В национальном законодательстве или в международных договорах (двусторонних – BIT; многосторонних – MIT).

Обычно под инвестициями понимаются материальные и нематериальные ценности юридических и физических лиц одного государства, которые вывезены из этого государства на территорию другого государства в целях извлечения прибыли.

Согласно российскому законодательству под иностранными инвестициями понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ. По Закону 1999 года не все инвестиции должны пользоваться одинаковой поддержкой. Поэтому помимо собственно термина "инвестиция" есть еще термин "прямая иностранная инвестиция" и термин "приоритетный инвестиционный проект". Согласно закону к приоритетным инвестиционный проектам относятся проекты суммарной стоимостью 1 млрд рублей, где доля иностранного инвестора не менее 100 млн рублей.

Понятие инвестиций везде разнится – оно может быть шире, может быть уже. Наиболее широкое понимание инвестиций встречается, как правило, в двусторонних соглашениях о защите и поощрении капиталовложений. Россия заключила более 50 таких соглашений. Пример из Соглашения России и Японии, заключенного в 1998г.: «под инвестициями понимаются капиталовложения инвесторов одной страны на территории другой» (Т.е видим, что очень широкое определение).

Наиболее часто принято делить инвестиции на

Прямые – инвестиции, дающие возможность осуществлять контроль над предприятием;

Портфельные – инвестор путем приобретения активов в форме ценных бумаг(акций, облигаций), не имеет возможности осуществлять управленческий контроль.

― статус иностранных инвесторов;

Кто такой Инвестор? Инвестор - тот, кто вкладывает капитал. В инвестиционном праве так же широко разнятся понятия инвестора, как и инвестиций. В качестве иностранных инвесторов законодательство РФ понимает:

1)иностранные юр.лица, иностранные организации, не являющиеся юр.лицами;

2) иностранных граждан, лиц без гражданства, постоянно проживающих за пределами России, международные организации и иностранные государства;

3) организации, находящиеся под контролем иностранных инвесторов, в том числе созданные на территории РФ.

Многие государства стремятся использовать иностранные ресурсы. Но известны факторы негативного влияния иностранного участия: установление контроля над отечественным производством. В России для преодоления таких негативных явлений особое значение имело принятие ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». Данный закон включает в себя перечень из 42 отраслей экономики, где участие иностранных субъектов возможно только с особого разрешения Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ (КИИ).

Наряду с вопросом о том, является ли конкретное вложение инвестицией очень часто возникает вопрос, а является ли данный инвестор иностранным.

Дело Токио Токелес против Украины. Украинская фирма создала на территории Литвы юрлицо по законодательству Литвы. Новое юрлицо вложило инвестиции в Украину. Возник спор. Украина доказывала: какая же это иностранная инвестиция? Это же наши люди. А между Украиной и Литвой есть договор об иностранных инвестициях. Арбитраж сказал, что инвестор был литовским.

Дело Суфраки . Суфраки был Канадским гражданином и вкладывал инвестиции в ОАЭ. Суфраки обратился в МЦУИС с иском, основываясь не на БИТе между Канадой и ОАЭ, а на договоре между Италией и ОАЭ. В подтверждение своей национальности он представил 2 паспорта, 5 сертификатов национальности и письмо МИДа. ОАЭ доказали, что в 1991 году инвестор сменил итальянское гражданство на канадское, а меры по сохранению итальянского гражданства не предпринял. Арбитраж сказал, что он не удовлетворяет требованиям эффективного гражданства Италии. Поэтому юрисдикцию отклонили.

― гарантии для иностранных инвестиций.

В чем состоит специфика законодательства об иностранных инвестициях? Это законодательство должно быть комплексным. Оно должно быть стабильным. Далее, в инвестиционном законодательстве почти нет коллизионных норм (государства стараются регулировать иностранные инвестиции в своей стране самостоятельно). В инвестиционном законодательстве должен быть установлен правовой режим иностранных инвесторов (национальный режим, РНБ, льготный режим (освобождение от налогов, пошлин и др.)). Кроме того, законодательство об иностранных инвестициях связано с установлением ограничений (изъятия из предоставляемого режима) - чаще всего это запрет вложения инвестиций в определенные отрасли или предприятия. Последнее делается, как правило, для защиты отечественных производителей.

Предоставление национального режима – иностранным инвесторам предоставляется режим не менее благоприятный, чем отечественным инвесторам, т.е иностранные инвесторы фактически приравниваются к отечественным.

Предоставления режима наибольшего благоприятствования – т.е режим не менее благоприятный по сравнению с тем, который предоставляется инвесторам иного иностранного государства.

Возможно применение одновременно обоих режимов(Соглашение Японии и России. 1998).

По Закону об иностранных инвестициях правовой режим деятельности иностранных инвесторов не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам.

В России действует так называемый нормативно-явочный порядок для инвестиций, согласно которому предварительного разрешения для допуска не требуется. Исключение – инвестиции в стратегические области – требуется получение лицензии.

Закон об иностранных инвестициях 1999 предусматривает ряд гарантий для иностранных инвесторов:

Гарантию правовой защиты деятельности;

Гарантию использования иностранным инвестором(ИИ) различных форм осуществления инвестиций;

Гарантию права ИИ на приобретение ценных бумаг;

Гарантию участия ИИ в приватизации;

Гарантию перехода прав и обязанностей ИИ другому лицу;

Гарантию обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций;

Гарантию права ИИ на беспрепятственный вывоз за пределы России имущества и информации;

Гарантию компенсации при национализации и реквизиции имущества ИИ, и т.д (см.закон).

Гарантия предоставления права на земельные участки – для ИИ существуют определенные ограничения на приобретение земельных участков в собственность: они не могут обладать на праве собственности ЗУ, находящимися на приграничных территориях или особых территориях (где находятся объекты стратегического назначения, военные объекты). Особый режим в отношении права собственности на сельскохозяйственные ЗУ. ИИ не могут иметь право собственности на такие участки6 могут обладать такими участками только на праве аренды.

Дедушкина оговорка (grandfather) или стабилизационная оговорка- оговорка, согласно которой ИИ предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, действовавшего ранее для него. Но есть ограничения: оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья и т.п.

Правовой режим иностранных инвестиций в нашей стране определен Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации". Субъекты РФ также вправе принимать законы и другие нормативные акты по вопросам регулирования иностранных инвестиций в соответствующей части.

Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам. Ограничения для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами в той мере, в какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Иностранный инвестор имеет право: осуществлять инвестиции на территории РФ в любых формах, не запрещенных законодательством; передавать свои права и обязанности другому лицу; свободно использовать доходы и прибыль на территории РФ для реинвестирования и беспрепятственно переводить за пределы России доходы, прибыль и другие правомерно полученные денежные суммы в иностранной валюте; беспрепятственно вывозить имущество и информацию, ввезенные ранее в качестве иностранных инвестиций; приобретать акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги; участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество.

Иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов. Инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство РФ, не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики.

Имущество иностранного инвестора не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции (за исключениями, предусмотренными законом). Принятые во время реализации инвестиционного проекта нормативные акты, которые ухудшают правовой режим для иностранных инвестиций в России, не применяются в отношении иностранного инвестора в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала проекта.

Споры иностранного инвестора, возникшие в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности в России, разрешаются в соответствии с международными договорами и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).

При осуществлении приоритетных инвестиционных проектов иностранному инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями могут быть предоставлены льготы по уплате таможенных платежей. Субъекты РФ, органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору дополнительные льготы и гарантии.

Применительно к инвестициям в форме капитальных вложений действует Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений". Субъектами этих правоотношений являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Отношения между ними регулируются на основе договора и (или) государственного контракта. Все инвестиционные проекты независимо от источников финансирования и форм собственности объектов капитальных вложений подлежат экспертизе в соответствии с законодательством РФ.

Прямое участие государства в инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, предусмотрено в следующих формах: разработка и финансирование инвестиционных проектов; формирование перечня объектов для государственных нужд; проведение экспертизы инвестиционных проектов; разработка правил; выпуск облигационных займов, гарантированных целевых займов; предоставление концессий инвесторам по итогам торгов.

Сфера обращения ценных бумаг регулируется в России Федеральным законом "О рынке ценных бумаг". Организаторами торговли на этом рынке выступают фондовые биржи в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества. Порядок допуска к участию в торгах и исключения из числа участников определяются правилами, устанавливаемыми фондовой биржей. Фондовая биржа осуществляет постоянный контроль за совершаемыми на фондовой бирже сделками. Участники торгов обязаны предоставлять фондовой бирже по ее требованию информацию, необходимую для осуществления такого контроля. Государственная регистрация выпусков эмиссионных ценных бумаг осуществляется федеральным органом исполнительной власти по рынку ценных бумаг по заявлению эмитента.

Российские эмитенты вправе размещать ценные бумаги за пределами России только по разрешению федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.